東邊日出西邊雨，那邊國美戰爭尚未真正落下帷幕，這廂阿里巴巴爭奪戰似乎火藥味已濃。今年，對于商界而言，似乎又注定是一個(gè)多事之秋。隨著(zhù)10月的悄然來(lái)臨，潛伏于阿里巴巴公司五年之久的一個(gè)約定，像吸血鬼“幽靈”一般，不經(jīng)意間悄悄浮現在人們視野中。所有的這一切，與國美戰爭相較也似乎只是場(chǎng)所、角色與情節的改變，然而各方言語(yǔ)之間又略顯迷霧重重。為此，本報特邀請著(zhù)名企業(yè)法律風(fēng)險管理專(zhuān)家，北京市智維律師事務(wù)所首席合伙人，北京市律師協(xié)會(huì )企業(yè)法律風(fēng)險管理專(zhuān)業(yè)委員會(huì )主任陳曉峰先生，解析阿里巴巴爭奪戰中更加深層次的法律問(wèn)題。
如果說(shuō)國美戰爭的發(fā)生，是因為黃光裕觸犯了刑事法律風(fēng)險，并引爆了公司治理法律風(fēng)險等“大事件”引起，倒也可以理解，而已經(jīng)硝煙彌漫的阿里巴巴“爭奪戰”，卻傳言因為5年前的一份協(xié)議條款即將生效而引發(fā)。雖然，這傳言確實(shí)可笑且可疑，但是當事人的只言片語(yǔ)中又似乎證實(shí)了這一傳言的真實(shí)性。人們不禁要問(wèn)：這個(gè)商業(yè)世界到底怎么了？
“契約精神”重要？
還是“馬云權力”重要？
有媒體披露，目前即將上演的爭奪戰，與5年前雅虎投資阿里巴巴集團公司時(shí)與馬云簽署的投資協(xié)議書(shū)有關(guān)。
2005年，雅虎以10億美元和雅虎中國業(yè)務(wù)作價(jià)，換取其在阿里巴巴集團近40%股權的交易，當時(shí)被后者大肆渲染成“阿里巴巴全面收購雅虎中國，并獲得雅虎10億美元投資”。當時(shí)，雙方約定馬云為首席執行官，馬云等管理層股東可以派駐四名董事中的兩名董事。
當時(shí)皆大歡喜的阿里巴巴管理股東馬云等，可能還沒(méi)有來(lái)得及理會(huì )投資協(xié)議中今日令其“不安”的條款。
根據投資協(xié)議，從2010年10月起，馬云將不再獲得“不被辭去阿里巴巴集團首席執行官職務(wù)”的保證，另外，雅虎將有權利從2010年10月起在阿里巴巴集團增加一名董事。
同時(shí)媒體報道顯示，除董事席位增加外，根據協(xié)議約定，自2010年10月開(kāi)始，持股阿里巴巴集團39%經(jīng)濟權益的雅虎，其投票權將從當時(shí)條款約定的35%增至39%，而馬云等管理層的投票權將從35.7%降為31.7%，軟銀保持29.3%的經(jīng)濟權益及投票權不變。這意味著(zhù)從2010年10月開(kāi)始，阿里巴巴管理股東在投票權上將由超過(guò)雅虎0.7個(gè)百分點(diǎn)，轉變成低于雅虎7.3個(gè)百分點(diǎn)。
這些，都可以從阿里巴巴上市公司的招股說(shuō)明書(shū)中得到證實(shí)。
除上述外，加之有關(guān)阿里巴巴試圖回購雅虎所持股番禺網(wǎng)站建設權遭拒的傳聞不絕于耳，更有阿里巴巴上市公司的CEO衛哲“兩者之間合作關(guān)系的基礎已不復存在”的對外宣言，更讓外界加深了對上述傳言的認同。
事件果真如此嗎？
如果真的是因為上述“控制權”受到威脅，而導致目前的“戰爭風(fēng)云”，相信大多數社會(huì )公眾都是不認可或認為是非常不恰當的，同時(shí)也相信作為創(chuàng )業(yè)者精神偶像的馬云也是不會(huì )如此作為的。因為社會(huì )輿論會(huì )質(zhì)疑：難道5年前的約定就可以不遵從了嗎？
相信對于“契約精神”和“馬云權力”孰重孰輕的選擇，絕大多數人都會(huì )做出非常理性的選擇，即使馬云也會(huì )如大多數人一樣做出正確而理性的選擇。因為我們希望能夠看到中國企業(yè)能夠具有真正的“契約精神”，能夠以“法治誠信”的面貌呈現在世人面前。
“爺爺”公司和“孫子”公司
據媒體報道，在2010年9月11日阿里巴巴上市公司的網(wǎng)商大會(huì )上，阿里巴巴CEO衛哲當眾撂出狠話(huà)：“雅虎已不再擁有其自主搜索引擎技術(shù)，我們不需要一個(gè)沒(méi)有業(yè)務(wù)協(xié)同作用和技術(shù)的金融投資者，阿里巴巴與雅虎間合作基礎已不復存在?！?/p>
另?yè)襟w報道，在媒體問(wèn)及雅虎與阿里巴巴網(wǎng)站的關(guān)系時(shí)，衛哲描述說(shuō)就像一對疏遠的爺孫，“無(wú)論如何，爺爺都是要去世的?！焙茱@然，衛哲的核心思想是：作為阿里巴巴集團大股東的雅虎已經(jīng)沒(méi)有價(jià)值，所以請你離開(kāi)！據此價(jià)值觀(guān)看，阿里巴巴希望“回購”雅虎五年前“買(mǎi)走”的阿里巴巴集團股份。
更有媒體猜測稱(chēng)，5年前，通過(guò)雅虎注入的10億美元，資金饑渴的阿里巴巴獲得了狂飆突進(jìn)的關(guān)鍵燃料。5年后的今天，賬面上趴著(zhù)幾百億元的阿里巴巴不再是當年那個(gè)到處“打饑荒”的窮小子了，它將有更高的追求，而這個(gè)追求就是想法“收回”雅虎的股權。
有專(zhuān)業(yè)人士提醒說(shuō)，歷史往往不應該被那么快忘記。2005年時(shí)節，在雅虎投資阿里巴巴集團時(shí)，馬云的處境的確相當艱難，軟銀注入的錢(qián)已經(jīng)燒得差不多了，迫切需要新的資金補充進(jìn)來(lái)，雅虎的注資正好解了馬云的燃眉之急。另外，雅虎當時(shí)擁有全球領(lǐng)先的B2B業(yè)務(wù)以及亞洲領(lǐng)先的拍賣(mài)和網(wǎng)上安番禺網(wǎng)站建設全支付體系。通過(guò)合作，阿里巴巴獲得了雅虎領(lǐng)先的搜索技術(shù)和平臺支持，以及強大的產(chǎn)品研發(fā)保障，而搜索技術(shù)在電子商務(wù)發(fā)展中起到極其關(guān)鍵的作用，對于淘寶和支付寶的發(fā)展功不可沒(méi)。除此之外，雅虎還發(fā)揮協(xié)同效應，幫助阿里巴巴拓展海外業(yè)務(wù)等。這些都是不可抹殺的。
根據相關(guān)法律及規則，雅虎作為阿里巴巴集團公司股東，是因為它投入了相應的資本(或資產(chǎn))，從而擁有其相應的股份，并確立了其股東的地位，這就是其股東的“價(jià)值”所在，并不需要額外附加的“業(yè)務(wù)協(xié)同作用和技術(shù)”，甚至雅虎即使變成一個(gè)單純的“金融投資者”，也無(wú)法改變其作為股東的基礎地位與基本價(jià)值，而不應該是衛哲眼中的沒(méi)有“價(jià)值”和總是要死去的“爺爺”。而事實(shí)上，很多“爺爺公司”投資了“孫子公司”，結果“孫子公司”死掉多年，“爺爺公司”可能依然健康地活著(zhù)！
應該說(shuō)，作為阿里巴巴上市公司首席執行官(CEO)的衛哲，其作用是應該專(zhuān)心為阿里巴巴股東創(chuàng )造價(jià)值，尊重包括雅虎、軟銀在內的所有股東，而不應該“謾罵”和“指責”阿里巴巴股東——無(wú)論其是否為大股東雅虎所委派。
如果按照衛哲的價(jià)值觀(guān)，難道說(shuō)母親沒(méi)有了乳汁，就可以說(shuō)母親沒(méi)有了價(jià)值，并可以?huà)仐墕幔?/p>
當然，根據馬云的社會(huì )經(jīng)歷與職業(yè)修煉，相信衛哲并不能夠代表馬云。
不是“錢(qián)”的事，是“理”的事。
有關(guān)分析人士指出，2005年，雅虎以10億美元和雅虎番禺網(wǎng)站建設中國業(yè)務(wù)作價(jià)，換取了其在阿里巴巴集團近40%股權。5年后，雅虎這樁投資獲得了極其豐厚的回報。以香港上市的阿里巴巴B2B業(yè)務(wù)目前市值約96的億美元計算，雅虎持有此部分業(yè)務(wù)價(jià)值至少達27億美元。
更有專(zhuān)業(yè)人士分析認為，如果算上阿里巴巴集團未上市資產(chǎn)，雅虎的投資回報前景更誘人。由于雅虎目前擁有阿里巴巴集團39%股份，也即擁有阿里巴巴集團旗下支付寶、淘寶網(wǎng)、阿里云、中國雅虎等子公司39%股份。如果假設未上市的支付寶和淘寶網(wǎng)分別估值為100億美元和200億美元，雅虎擁有在整個(gè)阿里巴巴中的價(jià)值接近150億美元。
據此，有人認為，雅虎應該知足了，也應該退出了。
水漲船高。阿里巴巴公司價(jià)值增加了，應該所有的股東高興才是，但對于阿里巴巴管理層來(lái)講，卻未必高興得起來(lái)。因為，阿里巴巴管理層希望能夠早日“回購”雅虎持有的股份，但是一直遭到雅虎的拒絕，而雅虎則是希望等到“持有這部分股份直至淘寶網(wǎng)和支付寶上市，而這些股份可能會(huì )給雅虎帶來(lái)更大的回報”。但是，阿里巴巴管理層似乎沒(méi)有耐心等到那一天，矛盾由此產(chǎn)生。
5年前，雅虎投資10億美元及出售雅虎中國換得了當時(shí)還處于饑渴狀態(tài)的“窮小子”阿里巴巴集團40%的股份，雅虎在追求資本投資回報的同時(shí)，也冒著(zhù)不小的風(fēng)險。這是“理”。
5年后，雅虎獲得了當初雙方都不曾預料的巨大回報，這也是雅虎理應得到的。投資的目的是為了追求回報，雅虎也不能夠例外。這也是“理”。
今天，阿里巴巴管理層希望能夠早日“回購”雅虎持有的股份，而雅虎予以回絕表示不賣(mài)，這更應該是“理”——雅虎有權決定是否或何時(shí)出讓自己的股份。
如果以雅虎“已經(jīng)賺到大錢(qián)了”為由，要求雅虎退出阿里巴巴，可能將難以行得通，因為這不是“錢(qián)”的事，而是“理”的事，因為這是雅虎自己決定的事情。
當然，如果雙方之任何一方因為“買(mǎi)賣(mài)不成”而鬧出紛爭，并做出番禺網(wǎng)站建設任何有損阿里巴巴的行為，則都將是不被允許的，因為這不僅僅是 “理”的事，更是有違“法理”之事，而有違“法理”之事，就要承擔相應的法律責任。
馬云和楊致遠的認識
應該說(shuō)，目前出現的“阿里巴巴爭奪戰”，一定程度上說(shuō)明馬云在對外融資過(guò)程中，依然存在對相關(guān)法律風(fēng)險識別估計不足的情況，而成長(cháng)于發(fā)達資本市場(chǎng)——美國本土的資本方雅虎，則往往經(jīng)驗比較豐富。同時(shí)，阿里巴巴也不是個(gè)案，而是具有一定的普遍性，很多中國企業(yè)對外融資過(guò)程中，也都存在這種情況，如太子奶與英聯(lián)、摩根、高盛三大投行的“對賭”而最終導致太子奶的毀滅，及太子奶李途純因對賭失敗不擇手段而入獄，如飛鶴乳業(yè)與紅杉資本簽訂的“對賭”協(xié)議2010年9月19日觸發(fā)了增發(fā)條款而可能導致飛鶴乳業(yè)危機進(jìn)一步加劇等等，這也在一定程度上能夠折射出中國企業(yè)在投融資法律風(fēng)險管理方面存在比較嚴重的問(wèn)題，這可能也是一個(gè)普遍性的問(wèn)題。
對于馬云來(lái)講，當時(shí)阿里巴巴處于比較艱難廣州做網(wǎng)站公司的時(shí)期，如果沒(méi)有雅虎等其他資本的再投入，則可能面臨破產(chǎn)的命運，可能對馬云來(lái)講，只要能夠融到一定的資金，其他條件都是可以談的。事實(shí)上，對于當時(shí)的阿里巴巴，雅虎當時(shí)開(kāi)出的條件并不是很苛刻，相反還比較寬容，如董事會(huì )的席位僅僅設置4位，而馬云等阿里巴巴管理股東就占據2名席位，如馬云獲保證五年內“不被辭去阿里巴巴集團首席執行官職務(wù)”等，也未見(jiàn)相應的苛刻對賭協(xié)議存在等等。但是，問(wèn)題是，初始與雅虎等簽署投資協(xié)議時(shí)，馬云對阿里巴巴集團現在的“巨大發(fā)展業(yè)績(jì)”也是始料未及的?？梢韵胍?jiàn)，如果馬云與雅虎等簽署投資協(xié)議時(shí)，對未來(lái)可能發(fā)生的巨大業(yè)績(jì)有一個(gè)大致預估，并能夠設置相應的股權激勵、管理權保留以及首席執行官職務(wù)的“再保證”，則今天的局面可能將會(huì )改寫(xiě)。
對于雅虎來(lái)說(shuō)，當初出資10億美元及出售雅虎中國換得前景并不明朗的阿里巴巴集團40%的股份時(shí)，一定對中國互聯(lián)網(wǎng)廣闊的市場(chǎng)前景有十分深刻的認知，由此堅定了投番禺網(wǎng)站設計資的信心。同時(shí)，也是對馬云的團隊有著(zhù)充分的信任，這一點(diǎn)從相關(guān)董事會(huì )席位及名額設計上也能夠略見(jiàn)一斑。但是，相信當時(shí)雅虎的楊致遠也忽略了一些東西，如四名董事組成的董事會(huì )本身就有可能發(fā)生“僵局”的危險(雖然至今沒(méi)有發(fā)生)，如阿里巴巴控制權隨著(zhù)時(shí)間的“設計”必將有“轉移”的那一天，而對轉移時(shí)所可能發(fā)生的法律風(fēng)險依然沒(méi)有顧慮到，如對相關(guān)的資本“退出”機制沒(méi)有進(jìn)行法律設計等等。而這些，都可能引起相應的法律風(fēng)險發(fā)生。
求解之道：
馬云如何變得更重要
阿里巴巴爭奪戰，傳言是由于馬云等管理股東將失去阿里巴巴集團“控制權”，以及馬云之“阿里巴巴集團首席執行官”位置可能發(fā)生變化。
由于企業(yè)“控制權”是來(lái)源于資本與股份的意志，加之雙方事先有了“契約”約定，并且阿里巴巴公司尚有完整的公司治理機制進(jìn)行保障，相信這里不應該存在所謂的“控制權”之爭。
至于馬云對“首席執行官”的擔憂(yōu)，相信如果馬云變得更加重要，則將不會(huì )存在這種擔憂(yōu)。
那么，馬云何以變得更加重要呢？
如果馬云及其團隊們具有不可替代的核心競爭力，能夠給阿里巴巴集團及股東們創(chuàng )造更大的價(jià)值，并且有“舍我其誰(shuí)”的優(yōu)勢，相信馬云等就會(huì )自然變得更加重要，也相信雅虎、軟銀也就難以舍棄“馬云們”，所謂的“首席執行官”位置的擔憂(yōu)，也就可能是杞人憂(yōu)天了。
值得注意的是，雖然馬云也是阿里巴巴集團的股東，但是更多的時(shí)候將是扮演另外一種身份和角色——“職業(yè)經(jīng)理人”，這也應該是馬云最為重要的身份。根據公司番禺做網(wǎng)站公司治理的基本原則，股東利益是公司最高利益，股東大會(huì )是公司最高權力機關(guān)，董事及董事會(huì )是在股東大會(huì )的授權之下代表股東行使權力而管理公司的治理機構，而職業(yè)經(jīng)理人只不過(guò)是具體執行董事會(huì )的決策罷了。很顯然，如果董事或職業(yè)經(jīng)理人違背了股東的意志或背叛了股東的利益，相信股東們能夠通過(guò)手中的“權力”做出理性的抉擇。
另外，根據阿里巴巴香港上市《招股說(shuō)明書(shū)》的相關(guān)公開(kāi)內容，阿里巴巴上市公司所使用的“阿里巴巴”商標及相關(guān)專(zhuān)利技術(shù)依然歸屬于阿里巴巴集團(阿里巴巴上市公司只是獲授權使用)，同時(shí)，“有關(guān)訂立涉及阿里巴巴核心業(yè)務(wù)出售之交易，及訂立涉及專(zhuān)賣(mài)、出售或轉讓阿里巴巴或其附屬公司所持淘寶、支付寶的交易”，“在中國地區以番禺網(wǎng)頁(yè)設計外擴展或進(jìn)軍新業(yè)務(wù)”，“任何12個(gè)月內發(fā)生債務(wù)或擔保，而就本公司(指阿里巴巴上市公司)和附屬公司而言，單一交易所涉款項超過(guò)1.5億美元，或合計超過(guò)3億美元”，“批準修訂或修改公司組織章程大綱或細則”，“批準本公司(指阿里巴巴上市公司)或本公司全部或絕大部分資產(chǎn)自行或與其他人士或該人士的直接或間接附屬公司合并、換股安排、整合或其他重組其他有關(guān)合并、換股安排、整合或其他重組根據法例、規例、上市規則需由股東投票”、“批準直接或間接致使阿里巴巴網(wǎng)站建設集團按全面攤薄基準計算持有本公司已發(fā)行有投票權股份少于55%(減除雅虎及其受控聯(lián)屬公司所持的股權百分比)的行動(dòng)”等諸多事項，均需要獲得雅虎方面的同意。由此，也能夠看出，雅虎在投資阿里巴巴集團時(shí)，對董事及職業(yè)經(jīng)理人的權力進(jìn)行了相對比較嚴格的制約，即使阿里巴巴上市公司的職業(yè)經(jīng)理人團隊“反水”，也不會(huì )有太多的“空間”。
雖然，目前阿里巴巴上市公司大部分董事，都是來(lái)自于阿里巴巴創(chuàng )始團隊，但是這并不意味阿里巴巴就完全屬于創(chuàng )始團隊，阿里巴巴最終還是歸屬于股東們。媒體披露，針對目前已經(jīng)發(fā)生的番禺做網(wǎng)站公司分歧，阿里巴巴方面回應稱(chēng)“兩家公司(雅虎和阿里巴巴上市公司)的博弈可能還需很長(cháng)時(shí)間”，事實(shí)上，可能不是“雅虎”與“阿里巴巴上市公司”的爭斗，而應該是“雅虎”與阿里巴巴上市公司“職業(yè)經(jīng)理人”的博弈——因為“雅虎”作為阿里巴巴上市公司的實(shí)際股東，并不需要與自己投資的公司進(jìn)行爭斗。
最后歸于一句話(huà)：多合作，少爭斗，如果不被放棄，就成為別人心中最為重要的！如此，才可能有真正談判的價(jià)碼！
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